دستور ترک تعقیب و بایگانی پرونده
ترک تعقیب تقاضایی است از ناحیه شاکی خصوصی در جرایم قابل گذشت و به جهت ترک محاکمه به عمل می آید .
بحث امکان صدور قرار ترک تعقیب توسط دادستان در ماده ۷۹ قانون جدید پیش بینی شده است که در جرایم قابل گذشت و درصورت در خواست شاکی ،دادستان قبل از صدور کیفر خواست ، می تواند قرار ترک تعقیب متهم را صادر کند.
در صورت تفویض چنین اختیار به دادستان ،دادستان با ملاحظه اهمیت و شرایط ارتکاب جرم چنانچه جرم از درجه اهمیت ساقط باشد و ضرر و زیان شاکی ترمیم شده یا تعهد به جبران آن شده باشد و تشخیص این که ضرر و معایب بیشتر برای جامعه و شخص دارد تا ترک آن ،از اصل مناسب بودن تعقیب استفاده کرده و با ترک تعقیب ، پرونده را بایگانی خواهد کرد .(بادله ، ۱۳۸۳ ،ص۶۷-۶۶ ) این امر در ماده ۸۰ ق.آ.د.ک مصوب ۹۲ به صراحت آمده « در جرایم تعزیری درجه هفت و هشت ،چنانچه شاکی وجود نداشته یا گذشت کرده باشد ،در صورت فقدان سابقه محکومیت مؤثر کیفری، مقام قضایی می تواند پس از تفهیم اتهام با ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق متهم و اوضاع و احوالی که موجب وقوع جرم شده است و در صورت ضرورت باأخذ التزام کتبی برای رعایت مقررات قانونی ،فقط یک بار از تعقیب متهم خودداری نماید و قرار بایگانی پرونده را صادر کند. این قرار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ ،قابل اعتراض در دادگاه صالح است.
۲-۳-۶ دادستان و و وظیفه اقامه دلیل
با توجه به اهمیت دلیل در مسائل کیفری ،اثبات جرم و تحقق محکومیت کیفری بدون دلیل امکان پذیر نیست . بین قواعد حاکم بر دلایل کیفری آنچه بیشتر به بحث و اظهار نظر علمی انجامیده است مسئله و ظیفه اقامه دلیل است. (خزائی)
در امور کیفری در ارتباط با و ظیفه اقامه دلیل باید به دو اصل توجه داشت:
نخست: اینکه هرکس مدعی امری است باید بتواند آنرا اثبات کند
دوم :اینکه چنانچه مدعی علیه در مقام دفاع در برابر مدعی امری را بیان کند که محتاج به ارائه دلیل باشد اثبات این موضوع بر عهده خودش است .
ریشه قواعد فوق اصل برائت است ،این اصل از مهمترین اصول دادرسی است و بدین ترتیب است که شخص تحت تعقیب تا زمانی که محکومیت قطعی در باره او صادر شده باشد از اثبات بی گناهی خود معاف است و این بر عهده دادستان و یا مدعی خصوصی است که دلیل خود مبنی بر مجرمیت او ارائه دهد.
۲-۳-۷انواع قرار های مرحله تحقیقات مقدماتی
در روند تحقیقات مقدماتی اصل بر آزادی و عدم ایجاد محدودیت برای شخص متهم که هنوز مجرمیت او به اثبات نرسیده می باشد .لذا مقام صالح بارعایت اصل تناسب یعنی اهمیت جرم ارتکابی دلایل و اسباب اتهام ،احتمال فرار متهم ،از بین رفتن آثار جرم ،سابقۀ متهم و وضعیت جسمانی و شخصیت او پس از حضور متهم و تفهیم اتهام به او به غیر از قرار تأمین عدم خروج از کشور اقدام به صدور آنها می نماید.
از این رو قرار های مرجع تحقیق به دو دسته ،قرارهای اعدادی و قرار های نهایی تقسیم می شوند ،که هریک را به طور جداگانه بررسی می کنیم.
۲-۳-۷-۱ قرار تمهیدی
چنانچه صادر کننده قرار بازپرس باشد طبق بند «ح» ماده ۳ قانون مذکور باز هم نظر دادستان متّبع است و بازپرس مکلّف به صدور قرار تأمین مورد نظر دادستان می باشد
پس نقش دادستان در این قرار های تمهیدی بارز و مهم است با عنایت به اینکه قرار های تمهیدی یا اعدادی از لحاظ تعداد زیاد می باشد تنها به ذکر تعدادی از آنها اکتفا می گردد:
۲-۳-۷-۱-۱ قرار تأمین خواسته
به منظور تضمین دستیابی خواهان به خواسته خود در صورت محکومیت قطعی خوانده این امکان پیش بینی شده که دادگاه به تقاضای خواهان اقدام به صدور قرار تأمین خواسته از اموال خوانده نماید. ،(همان ،ص ۱۹۸)
بر اساس ماده ۴۷ قانون آیین دادرسی کیفری که مقرر می دارد « شاکی می تواند تأمین ضرر و زیان خود را از دادگاه تقاضا کند در صورتی که تقاضای شاکی مبتنی بر دلایل قابل قبول باشد دادگاه قرار تأمین خواسته را صادر می نماید این قرار قطعی و غیر قابل اعتراض است »
پس برای صدور قرار تأمین خواسته :
اولاً: ضرر و زیان ناشی از جرم باشد
ثانیاً: شاکی دلایل قابل قبول ارائه دهد
ثالثاً:بین ضرر و زیان و فعل منشأ ضرر رابطه علیت برقرار باشد
رابعاً: ضرر وارده جبران نشده باشد
اینکه آیا قرار مذکور مخصوص قضات دادگاه است و یا اینکه قضات دادسرا هم می توانند قرار مذکور را صادر نمایند باید گفت
بند «ن» ماده ۳ قانون تشکیلات دادگاههای عمومی و انقلاب مقرر می دارد :
قرار های بازپرس که دادستان با آنها موافق باشد در موارد ذیل قابل اعتراض خواهد بود ،اعتراض به قرار های تأمین خواسته به تقاضای متهم به طور تلویحی معلوم می شود که:
اولاً : قضات دادسرا حق صدور قرار تأمین خواسته را دارند
دوماً :متهم می تواند به آن اعتراض نماید
اصولاً در سلسه مراتب دادسرا از بازپرس ها به عنوان مقام تحقیق و از دادستان و دادیاران دادسرا تحت عنوان مقام تعقیب یاد می شود لیکن مقنن ایرانی بر خلاف این اصل شاخص و به موجب بند (و)ماده ۳ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب به دادستان و دادیاران دادسرا اجازه داده تا در جرائمی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان نیست ایشان به جانشینی از بازپرس مبادرت به انجام امر تحقیقات مقدماتی کنند که صرفه نظر از ایرادات وارده به اعطای چنین اختیاراتی به دادستان و به تبع او دادیاران دادسرا در جرائمی که رسیدگی به آنها درصلاحیت دادگاه کیفری استان نیست وایشان به جانشینی از بازپرس عهده دار انجام تحقیقات مقدماتی می گردند جایز بوده و این دسته از صاحب منصبان دادسرا می توانند عندالاقتضا مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته از اموال بلا معارض متهم به میزان ضرر و زیان وارده به شاکی خصوصی صادر نمایند وهیچ منعی به لحاظ قانونی و حقوقی در این خصوص وجود ندارد.
۲-۳-۷-۱-۲ قرار تأمین کیفری
قرار تأمین کیفری که یک قرار محدود کننده آزادی متهم تلقی می شود وسیله ای برای تضمین حضور متهم در مراحل مختلف تحقیقات مقدماتی ، محاکمه و اجرای حکم است تا هر وقت که وی توسط مراجع قضایی احضار شود در مرجع مذکور حاضر گردیده و در دسترس باشد در واقع با این قرار ، مرجع تحقیق به منظور در اختیار داشتن متهم و در مواقع لزوم و انجام تحقیقات لازم برخی حقوق متهم را برای مدتی محدود و یا حتی سلب می کند .( همان ،ص ۲۰۲)
ماده ۱۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری۷۸ که مقرر می دارد :
« به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری ،قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری زیر را بر حسب شدت و ضعف آنها دارای سلسه مراتبی هستند صادر نماید»:
۱- التزام به حضور با قول شرف
۲- التزام به حضور با تعیین وجه التزام تا ختم محاکمه و اجرای حکم و در صورت استنکاف تبدیل به وجه الکفاله
۳- اخذ کفیل با وجه الکفاله
۴- اخذ وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و غیر منقول
۵- بازداشت موقت با رعایت شرایط مقرر در این قانون
که در ماده ۲۱۷ قانون ق.آ.د.ک مصوب ۹۲ به این قرار ها افزوده شده است بدین شرح می باشد
-التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف
-التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با تعیین وجه التزام
-التزام به معرفی نوبه ای خود به صورت هفتگی یا ماهانه به مرجع قضایی یا انتظامی با تعیین وجه التزام
-التزام مستخدمان رسمی کشوری یا نیروهای مسلح به حضور با تعیین وجه التزام پس از اخذ تعهد پرداخت از محل حقوق آنان از سوی سازمان مربوط
-التزام به عدم خروج از منزل یا محل اقامت تعیین شده با موافقت متهم با تعیین وجه التزام از طریق نظارت با تجهیزات الکترونیکی یا بدون نظارت با این تجهیزات
در واقع فلسفه و علت صدور قرار تأمین عبارت اند از :
اول: دسترسی به متهم تا پایان دادرسی و تضمین اجرای حکمی که ممکن است در آینده علیه متهم صادر شود
دوم: جلوگیری از اختلال در روند رسیدگی کیفری است
مثل جلو گیری از فرار متهم یا تبانی با دیگری که منظور شرکا یا معاونین جرم و یا شهود قضیه می باشند .( گلدوست ،۱۳۹۲،ص ۸۲)
۲-۳-۷-۱-۲-۱قرار التزام به حضور با قول شرف
این قرار خفیف ترین قرار در عین حال کم استفاده ترین آنهاست با صدور این قرار قاعدتاً باید در جرایم کم اهمیت مورد استفاده قرار گیرد .
مرجع تحقیق از متهم می خواهد که متعهد شود که هر گاه به او نیاز بود به مراجع قضایی احضار شود ، حاضر گردد و برای اطمینان از انجام این تعهد خود قول شرف دهد در صورت عدم رعایت تعهد ناشی از این قرار و عدم حضور متهم در مواقعی که احضار می شود ضمانت اجرایی جز سرزنش اخلاقی ناشی از ندای وجدان متهم برای او وجود ندارد و مرجع تحقیق می تواند با تشدید تأمین اقدام به صدور قرار تأمین شدید تر نماید چنانچه متهم حاضر به قبول التزام نشود می توان با وحدت ملاک حکم قسمت اخیر بند ۲ ماده ۱۳۲ ق.آ.د.م قرار مزبور نوع دوم یعنی قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام تبدیل کرد .( خالقی ،۱۳۹۲، ص ۲۰۸)
۲-۳-۷-۱-۲-۲قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام
این قرار نسبت به تأمین نوع اول شدید تر و ضمانت اجرا نیز دارد تفاوت تأمین های یاد شده در این است که در نوع اخیر متهم به جای دادن قول حضور باید وجهی را که ازطرف مقام قضایی تعیین می شود به صندوق دولت بپردازد .( آشوری ،۱۳۸۶ ،ص ۱۲۸)
اگر متهم حاضر به دادن چنین تعهّدی بر ملتزم شدن به حضور نباشد به صراحت قسمت اخیر بند ۲ ماده ۱۳۲ ق.آ.د.ک قرار التزام تبدیل به قرار کفالت می شود و متهم ملزم به معرفی کفیل می گردد به علاوه متهمی که الزام داده در موقعی که مقام قضایی او را خواسته نزد وی حاضر شود.
۲-۳-۷-۱-۲-۳ التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف
این قرار از ساده ترین و خفیف ترین انواع تأمین می باشد . برحسب اقتضای این تأمین متهم با دادن قول شرف ملتزم می شود از تاریخ صدور قرار تا خاتمه دادرسی صدور حکم و شروع به اجرای حوزه قضایی قاضی تحقیق را بدون اجازه ترک نکند و در مواقع احضار بطور مرتب و منظم در نزد مراجع کیفری حاضر شود
۲-۳-۷-۱-۲-۴ التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با تعیین وجه التزام
یکی از نمونه قرار های جدید است که با تعیین وجه خاصی از متهم می خواهیم که تا مشخص شدن پرونده در همان حوزه قضایی تحت بررسی و کنترل باشد و با محدودیت عدم انتقال مانع جابجایی متهم در نتیجه دسترسی به متهم داشته باشیم در قانون آیین دادرسی کیفری ۷۸ در بند ۲ ماده ۱۳۲ به قرار التزام حضور با تعیین وجه التزام اشاره دارد
به نظر نگارنده آوردن چنین قراری در قرار تأمین به منظور اهمیت عدم خروج متهم از حوزه قضایی می باشد که با التزام متهم ضمانتی برایش قرار می دهند
۲-۳-۷-۱-۲-۵ التزام به معرفی نوبه ای خود به صورت هفتگی یا ماهانه به مرجع قضایی یا انتظامی با تعیین وجه التزام
بواسطۀ این قرار متّهم مکلّف است طبق دوره زمان های مشخص نسبت به معرفی خود به مراجع قضایی مراجعه کندنه مراجع غیر قضایی این نوع تأمین همچنان که موجبات حفظ آزادی متّهم را به وجود می آورد و در عین حال مطمئن بودن از قابل دسترس بودن متّهم هم به همراه خواهد داشت .
وقتی متّهم ملزم شود در نوبت های مختلف خود را به مراجع قضایی یا انتظامی معرفی کند حضور مراجع قضایی در مبارزه با پدیده ی جرم را بیشتر در خود احساس می کند و در نتیجه کمتر به ارتکاب جرم دست می زند در واقع نوعی پیش گیری از وقوع جرم صورت می گیرد.( خان زاده،۱۳۸۳،ص۶)
باصدور چنین قراری هر چند ممکن است در بعضی جرایم قابل کاربرد نباشد و نیز مشکلات اداری را منجر شود ولی در مجموع با توجه به تعداد قابل توجه مستخدمان دولت در کشورمان می تواند بسیار کارگشا باشد.
۲-۳-۷-۱-۲-۷التزام به عدم خروج از منزل یا محل اقامت تعیین شده با موافقت متّهم با تعیین وجه التزام از طریق نظارت با تجهیزات الکترو نیکی یا بدون نظارت با این تجهیزات
استفاده از تجهیزات الکترونیکی چشم انداز جدیدی در نظام تحصیل ادله و نظارت بر متهم تا پایان تحقیقات ایجاد نموده که حضور فیزیکی متهم و محدودیت های روزمره را به حداقل می رساند
۲-۳-۷-۱-۲-۸ أخذ کفیل با تعیین وجه الکفاله
در این قرار، مرجع تحقیق از متهم می خواهد که متعهد گردد که در مواقعی که حضور او برای رسیدگی به پرونده ضرورت داشته باشد نزد مرجع قضایی حاضر شود و در هنگام سپردن تعهد خود، شخصی را نیز معرفی کند تا در صورت عدم انجام این تعهّد توسط او شخص مذکور متّهم را حاضر نماید ، در غیر اینصورت مبلغی به صندوق دولت بپردازد .
قرار کفالت خود مشتمل بر دو قرار جداگانه است:
۱- قرار اخذ کفیل ۲- قرار قبولی کفیل
ماده ۲۲۳ق.آ.د.ک ۹۲ بازپرس در مورد قبول وثیقه یا کفالت ، قرار صادر می نماید و پس از امضای کفیل یا وثیقه گذار ، خود نیز آن را امضاء می کند و با در خواست کفیل یا وثیقه گذار ، تصویر قرار را به آنان می دهد.
ماده ۲۲۶ ق.آ.د.ک ۹۲ مقرر داشته متهمی که در مورد او قرار کفالت یا وثیقه صادر میشود تا معرفی کفیل یا سپردن وثیقه به بازداشتگاه معرفی میگردد ، اما در صورت بازداشت متهم میتواند تا مدت ده روز از تاریخ ابلاغ قرار بازپرس ،نسبت به اصل قرار منتهی به بازداشت یا عدم پذیرش کفیل یا وثیقه اعتراض کند.
۲-۳-۷-۱-۲-۹ أخذ وثیقه اعم از وجه نقد ،ضمانت نامه بانکی ،مال منقول یا غیر منقول
به موجب این قرار مقام قضایی تصمیم می گیرد که متهم در قبال آزادی خود به میزان معین وجه نقد یا مال منقول ویا غیر منقول معرفی نماید و تا معرفی و بازداشت مال مورد وثیقه در توقیف بماند .(آخوندی ،۱۳۸۶، ص ۱۳۰)
در قرار وثیقه همانند قرار کفالت ،دو عمل متفاوت قضایی انجام می گیرد :
۱- صدور قرار اخذ وثیقه ۲- صدور قرار قبولی وثیقه مطابق تبصره ماده ۱۳۲ از ق.آ.د.ک ۷۸ و همچنین دربند«ن» ماده ۳ قانون احیا دادسرا که قرار های قابل اعتراض بازپرس را امضاء کرده است ، اشاره ای به قرار وثیقه منتهی به بازداشت نشده است .بنابراین هم اکنون باید گفت:
قرار وثیقه حتی اگر منتهی به بازداشت متهم گردد چه در دادسرا صادر شده باشد چه در دادگاه قابل اعتراض نیست و بدیهی است که با عدم قابلیت اعتراض نیازی به تأیید دادستان و رئیس حوزه قضایی نمی باشد .(همان ، ص۱۳۱ )
مطابق ماده ۱۴۰ ق.آ.دک ۷۸هرگاه خود متهم ،وثیقه گذار باشد و از حضور در موعد مقرر امتناع کند به دستور دادستان بلافاصله وثیقه سپرده شده ضبط خواهد شد . اما اگر وثیقه گذار غیر از متهم باشد چنانچه بعد از انقضا مهلت ۲۰ روزه که برای حاضر کردن متهم به وثیقه گذار داده شده بود متهم را حاضر ننماید و در صورتی که ابلاغ اخطاریه واقعی باشد به دستور دادستان وثیقه سپرده شده از او أخذ خواهد شد
۲-۳-۷-۱-۲-۱۰بازداشت موقت با رعایت شرایط مقرر قانونی
قرار بازداشت موقت عبارت است از سلب آزادی از متهم و زندانی کردن او در طول تمام یا قسمتی از تحقیقات مقدماتی توسط مقام صالح قضایی این سلب آزادی از متهم ممکن است در طول جلسات رسیدگی دادگاه و تا صدور حکم قطعی نیز ادامه یابد .(آشوری ،۱۳۸۶ ،ص ۱۶۰)
قرار بازداشت موقت بر دو قسم است :
۱- قرار بازداشت موقت جایز که در ماده۳۲ از قانون آ.د.ک به آن اشاره دارد و مقرر می دارد ” در موارد زیر هرگاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید صدور بازداشت موقت جایز است”
الف) جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام ،رجم، صلب و قطع عضو باشد
ب)جرائم عمومی که حداقل مجازات قانونی آن ۳ سال حبس باشد
ج)جرائم موضوع فصل اول کتاب پنجم ق.م .ا جرائم ضد امنیت داخلی و خارجی کشور
د)در مواردی که آزاد بودن متّهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطّلعین واقعه گردیده و یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگر نتوان از آن جلوگیری نمود
ه ) در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بیّنه حداکثر به مدت شش روز دیگر قرار بازداشت موقت الزامی است .
که در این رابطه ماده ۳۵ از قانون آ.د.ک ۷۸اشعار می دارد در موارد زیر با رعایت قیود ماده ۳۲ ازاین قانون و تبصره های آن هرگاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجّه اتهام به متّهم نماید صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت مشروط بر اینکه مدت آن از حداقل مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز ننماید.
الف) قتل عمد ،آدم ربایی ،اسید پاشی و محاربه و فساد فی الارض
ب)در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس دائم باشد
ج)جرایم سرقت ،کلاهبرداری ،اختلاس ،خیانت در امانت ،جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متّهم حداقل یک فقره سابقۀ محکومیّت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقۀ محکومیّت غیر قطعی به علّت ارتکاب هر یک از جرائم مذکور را داشته باشد
د) در مواردی که آزادی متّهم موجب فساد باشد
ه )در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد
به علاوه در ماده ۳۳ از ق.آ.د.ک ۷۸مدت اعتراض به آن را ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ به متّهم بوده است و به موجب این ماده قرار بازداشت موقت باید به موافقت رئیس حوزه قضایی مربوط می رسید و به موجب بند«ن» ماده ۳ ق.ت.د.ع.ا قرار مذکور باید به موافقت دادستان شهرستان مربوطه برسد .( گلدوست ،۱۳۹۲،ص۹۷)
بدیهی است که اگر دادستان با قرار بازداشت موقت موافقت کند ، قرار مذکور بلافاصله از سوی بازپرس یا دادیار صادر کننده قرار به اجرا گذاشته می شود در صورت مخالفت دادستان با قرار مزبور چنانچه صادر کننده قرار دادیار باشد طبق بند «ز» قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب نظر دادستان متّبع خواهد بود چنانچه صادر کننده قرار بازپرس باشد طبق بند «ح» ماده ۳ قانون مذکور باز هم نظر دادستان متّبع است
در مواردی که دادستان در خواست صدور قرار بازداشت موقت متّهم را نماید لیکن بازپرس با آن موافق نباشد اینجا از موارد اختلاف عقیده بین دادستان و بازپرس محسوب می شود و حل اختلاف در این مورد با دادگاه عمومی و انقلاب محل بر حسب نوع اتهام می باشد
وظایف دادستان در مرحله رسیدگی ،اعتراض و اجرای احکام
دادستان بعد از مرحله تعقیب در مرحله رسیدگی ، ،اعتراض و اجرای حکم هم وظایفی دارد که در این فصل هریک از مراحل را به طور جداگانه مطالعه خواهیم کرد
۳-۱ مرحله دادرسی بدوی
زمانی که تحقیقات مقدماتی پایان یافت دادستان وظیفه دارد با تنظیم کیفر خواست از دادگاه قانونی صالح بخواهد تا متّهم را مورد پیگرد قرار دهد و پاسخ های کیفری مناسب و شایسته ای را برای وی تعیین کند . رسیدگی و دادرسی به معنای خاص آن در دادگاه به انجام می رسد و پس از صدور حکم و با اجرا در آمدن عدالت کیفری به ثمر می نشیند.
۳-۱-۱ نقش دادستان به عنوان مدافع حقوق طرفین دعوی در رسیدگی به پرونده توسط دادگاه
دادستان در دادسرا چون نماینده و وکیل جامعه است بایستی منافع جامعه را محفوظ بدارد، از آنجایی که متّهم نیز جزئی از افراد جامعه به شمار می آید پس دادسرا در ضمن تعقیب کیفری بزهکاری با محافظت و حمایت از منافع و حقوق و آزادی های او هر نکته ای که به نفع متّهم باشد را مورد توجه قرار دهد . درست است که دادسرا در محکمات کیفری طرف دعوی عمومی و مدعی آن است ،اما نه آنچنان که مدعی بکوشد تا به هر قیمتی باشد حرف خود را به کرسی بنشاند و موجبات محکومیّت متّهم را فراهم سازد.
دادستان در دادسرا به موازات تعقیب متهم و تقاضای تعیین کیفر برای او هرگاه برای استقرار هر چه بیشتر عدالت مقتضی تشخیص دهد می تواند از دادگاه تقاضای تخفیف ، تبدیل و معافیّت از مجازات هم بنماید وحتی تعجیل اجرای حکم را بخواهد
به طور کلی دادستان در دادسرا باید هر ارفاقی را که متّهم استحقاق آن را دارد به دادگاه اعلام کند. در مورد چهار چوب فعالیت دادگاه در رسیدگی به پرونده بند «ج» ماده ۱۴ اصلاحیه قانون تشکیل مصوب ۸۱ تکلیف را مشخص نموده است .
به موجب این بند دادگاههای جزایی فقط به جرایم مندرج در کیفر خواست وفق قانون آیین دادرسی مربوط رسیدگی می نماید .
همان طور که ملاحظه می نماییم این امر اهمیت مرحله تحقیقات مقدماتی و جایگاه مقامات تحقیق را می رساند که در آن مقام رسیدگی کننده حق ملاحظه در قرارهای منع تعقیب یا موقوفی تعقیب را که قطعی شده اند را ندارد و چهارچوب فعالیتش صرفاً جرایم مندرج در کیفر خواست می باشد .
بعلاوه دادستان در تعقیب کیفری متّهمان از محکومیّت به افترا مصونیّت دارد و پرداخت ضرر و زیان مادی و معنوی و هزینۀ دادرسی بر دادسرا بار نمی شود .شاید بتوان علّت این امر را چنین بیان کرد که دادستان به نام جامعه و برای دفاع از آن متّهم را تحت تعقیب قرار می دهد و در این اقدام نفع شخصی ندارد وفاقد سونیّت به معنی واقعی کلمه است به علاوه شناسایی مسؤلیت برای مقامات دادسرا در مورد فوق ممکن است قدرت و شهامت انجام وظیفه را از آنان سلب کند تا به آن حد که نتواند با مصونیّت و اطمینان خاطر در مقام تعقیب مجرمان برآیند .
هرگاه مصونیّت یاد شده نادیده گرفته شود و هر آن ،بتوان مقامات دادسرا را به عنوان مفتری تحت پیگرد قرار داد اعتماد به نفس از آنان سلب می شود و دیگر نمی توان انتظار داشت که قضات دادسرا با ناراحتی فکر و خیال به جنگ تبهکاران برخیزند.
۳-۱-۲ حضور دادستان در دادرسی
مطابق بند «ج» ماده ۱۴ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب “دادگاههای جزایی ،انقلاب با حضور رئیس دادگاه یا دادرس علی البدل و دادستان یا معاون او با یکی از دادیاران با تعیین دادستان تشکیل می گردد …”
همچنین ذیل تبصره ۲ ماده ۲۰ قانون اصلاح نحوه صدور رأی چنین مقرر شده است “…. قبل از استماع اظهارات شاکی و متهم اظهارات دادستان یا نماینده وی و شهود و اهل خبره ای که دادستان معرفی کرده است بیان می شود “
برای رسیدگی ماهوی به جرایم جلسات دادگاههای کیفری باید با حضور دادستان تشکیل یابد ،زیرا چنانچه گفته شد در این گونه دادرسی ها دادستان مدعی دعوای عمومی است و همین خصیصه ایجاب می کند که در دادگاه حاضر شود و از خواسته جامعه دفاع کند .( آخوندی ۱۳۸۶،ص ۶۲)
که در این مورد به نظر می رسد حق حضور دادستان تنها مختص دعاوی عمومی نباشد دعاوی خصوصی را نیز شامل می شود .
به علاوه باید اشاره کنیم که گذشته از مسائل حق دعاوی و اقامه آن از جانب دادستان ، حضور دادستان در این موارد در دادگاهها دقت عمل قضات دادگاهها را بیشتر نموده و حقوق متّهم به گونه ای بهتر تأمین می گردد .
متأسفانه در حال حاضر در کشور ما به صورت تشر یفاتی و غیر مفید اعمال می شود . در بعضی موارد نیز دیده می شود که جلسه دادگاه را بدون حضور نماینده دادسرا تشکیل می دهند که تخلّف آشکار از قانون و موازین شناخته شده دادرسی های کیفری است . گاهی نیز مشاهده می شود که پس از پایان دادرسی و حتی بعد از صدور رأی ، دادیاری در دادگاه حاضر می شود و صورت جلسه ها را امضاء می کند روشی که توجیه قانونی ندارد و نوعی جعل معنوی به شمار می آید .( همان ،۱۳۸۷،ص ۱۸۳)
در این موردسؤالی که به ذهن می رسد این است که آیا عدم حضور دادستان یا نماینده ایشان باعث عدم تشکیل دادگاه می شود یا خیر؟
اداره حقوقی قوه قضائیه اشاره می داردبا عدم شرکت دادستان یا نماینده اش تشکیل جلسه قانونی نیست بنابراین دادستان نمی تواند صرفاً به دادن لایحه اکتفا کند . پس وقت دادرسی بایستی به اطلاع دادستان برسد و چون دادستان یکی از دادیاران و یا معاونین خود را با دادن ابلاغ برای شرکت در جلسات دادگاه مأمور می کند تنها کافی است که وقت جلسه به اطلاع او برسد ولی این امر به صورت اخطار یا احضاریه نمی باشد
( نظریه مشورتی شماره۳۲۵/۷ اداره کل حقوقی قوه قضائیه مورخ ۳۱/۴/۱۳۸۲)
و طبق نظریۀ دیگری از اداره حقوقی قوه قضائیه جرایم موضوع تبصره ۳ ماده ۳ قانون اصلاح که در آنها پرونده مستقیماً و بدون هر گونه دخالت در دادسرا عیناً به دادگاه مربوط ارسال می گردد نیز شرکت دادستان یا نماینده اش الزامی است
نظریه مشورتی شماره ۸۱۹۷/۷ اداره کل حقوقی قوه قضائیه مورخ ۷/۱۰/۱۳۸۲
۳-۱-۳ استرداد و اصلاح کیفر خواست توسط دادستان در مرحله دادرسی
دادستان پس از ارسال کیفر خواست به دادگاه در بعضی از حالات می تواند این کیفر خواست را استرداد یا اصلاح کند که ما در این قسمت به آن موارد اشاره خواهیم کرد
۳-۱-۳-۱استرداد کیفر خواست
عده ای از علمای حقوق اعتقاد دارند که وظیفۀ دادستان پس از تنظیم کیفر خواست و ارسال آن به دادگاه پایان می پذیرد و این دادگاه است که درمورد کیفر خواست تصمیم گیری می نماید پس دادستان با توجّه به روش قانونی بودن تعقیب مکلّف است تعقیب را ادامه دهد و حق استرداد کیفر خواست را ندهد.
دراین باره استاد آخوندی اشاره می دارد بعد از صدور کیفر خواست در جریان دادرسی اگر دادستان به این باور برسد که متّهم بی گناه است باز هم حق استرداد کیفر خواست را ندارد در این فرض دادستان می تواند نظر خود را به اطلاع دادگاه برساند و دادگاه با ارزیابی خود می تواند حسب مورد متّهم را تبرئه یا محکوم کند .(همان ،ص۱۶۹)
اما به نظر می رسد طبق ماده ۲۸۳ از ق.آ.د.ک ۹۲ در جرایم قابل گذشت اگر شاکی رضایت خود را اعلام کند در صورت و جود پرونده در دادسرا ،دادستان از کیفر خواست عدول کند .و در جرایم غیر قابل گذشت هرگاه شاکی رضایت قطعی خود را اعلام کند دادستان در صورت فراهم بودن شرایط صدور قرار تعلیق تعقیب می تواند از کیفر خواست عدول و تعقیب را معلق کند.
۳-۱-۳-۲ اصلاح کیفر خواست
ممکن است دادستان در تنظیم کیفر خواست مرتکب اشتباه شود ،اصلاح آن از وظایف دادسرا می باشد منتهی اصلاح بدین ترتیب است که دادستان یا دادیار حاضر در دادگاه مراتب را به رئیس دادگاه اعلام و تقاضای اصلاح کیفر خواست را می نماید این تقاضا در صورت مجلس دادگاه ثبت می شود و دادیار آن را امضاء می کند این امر اصلاح کیفر خواست محسوب می شود و به عبارت روشن تر به منظور اصلاح کیفر خواست متن کیفر خواست را تغییر نمی دهد ، متن به صورت اولیه باقی می ماند . (اعتمادی خیاوی، ۱۳۸۶ ،ص۲۴۴)دراین باره تبصره ماده ۲۷۹ ق.آ.د ک مصوب ۹۲ مقرر می دارد :
« هرگاه در صدور کیفر خواست ،سهو قلم یا اشتباه بیّن صورت گیرد ،تا پیش از ارسال به دادگاه ، دادستان آن را اصلاح و پس از ارسال کیفر خواست به دادگاه ،موارد اصلاحی آن را به دادگاه اعلام می کند.
۳-۱-۳-۳ تکمیل تحقیقات ناقص
تبصره ۱ ماده ۱۴ مصوب ۸۱ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب اشعار می دارد :
” هرگاه نقصی در تحقیقات مشاهده نماید یا انجام اقدامی را لازم بداند خود تکمیل می نماید و نیز می تواند رفع نقص را از دادسرای مربوط در خواست نماید “
پس قانون قاضی را مخیر نموده است که پس از صدور قرار رفع نقص تکمیل نقایص را خود انجام دهد یا از دادسرا بخواهد نقایص مورد نظر را تکمیل کند.
در مورد اول اگر دادگاه تحقیقات مقدماتی را کامل نداند و در آن نقص ببیند حاکم دادگاه باید ابتدا قرار رفع نقص صادر کند و تحقیقات مقدماتی را از جهت یا جهاتی که نقص دارد کامل گرداند در این مورد دادگاه باید پس از شناسایی و استخراج نقص های تحقیقات مقدماتی آن ها را رفع نماید
اقدام دادسرا در این خصوص باید در حدود قرار رفع نقص در حدود قرار رفع نقص صادر شده باشد نه بیشتر از آن .
بنابراین تنها رفع نقص می کند و مجاز نیست دوباره در پرونده اظهار نظر کند یا از قرار مجرمیت خود عدول کند رفع نقص هر نتیجه ای داشته باشد دادسرا باید آن را به همان صورت به دادگاه اعاده کند. (آخوندی،۱۳۸۷ ،ص۱۷۳)
۳-۱-۴در خواست احالۀ دعوای جزائی
گاهی برای رعایت بعضی مصالح اجتماعی و اقتصادی و سیاسی و یا جهات رسیدگی به امر جزایی از مرجعی که طبق قانون برای رسیدگی به آن دارای صلاحیت محلی است به یک مرجع دیگر که هم عرض آن است ارجاع می شود این امر را احاله دعوای جزائی می گویند احاله دعوای جزائی از حوزه ای به حوزه دیگر ممکن است در هر مرحله ای از تحقیقات مقدماتی و یا دادرسی صورت گیرد (همان،۱۳۸۷،ص۱۵۷)
ماده ۶۲ از قانون آ.د.ک ۷۸ احاله پرونده را منوط به تقاضای رئیس حوزه قضائی مبدأ می داند .اما طبق قانون اصول محاکمات جزائی این اختیار جز اختیارات دادستان بود.
اما همان طور که گفته شد با حذف دادسرا ماده ۶۲ ق.آ.د.ک مصوب ۷۸این وظیفه را در صلاحیت رئیس حوزه قضائی دانست و به نظر می رسد که هم اکنون با احیای دادسرا با عنایت به ماده ۱۰ آیین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ،این وظیفه مجدداً به دادستان واگذار شده است .(آخوندی ،۱۳۸۶،ص۶۳)
در ماده ۴۱۸ از ق.آ.د.ک ۹۲ که مقرر می دارد :
در هر مرحله از رسیدگی کیفری ،احاله پرونده از یک حوزه قضایی به حوزه قضایی دیگر یک استان ، حسب مورد به در خواست دادستان یا رئیس حوزه قضایی مبدأ و موافقت شعبه اول دادگاه تجدید نظر استان و از حوزه قضایی یک استان به استان دیگر به تقاضای همان اشخاص و موافقت دیوان عالی کشور صورت می گیرد.
مطابق این ماده رئیس حوزه قضایی در صورت موافقت شعبه اول دادگاه تجدید نظر و موافقت دیوان عالی اقدام خواهد نمود.
۳-۱-۵ در خواست لغو تعلیق
تعلیق محکومیت مجرم در دو مورد لغو می گردد.
اول ) در موردی که معلوم گردد وی دارای سابقه محکومیت به جرایم می باشد
دوم )در مورد افرادی که به جرایم متعدد محکوم می شوند
در این مورد ماده ۵۵ قانون مجازات اسلامی بدین گونه مقرر می دارد:
“هرگاه پس از صدور قرار تعلیق ، دادگاه احراز نماید که محکوم دارای سابقه محکومیت کیفری مؤثر یا محکومیت های قطعی دیگری بوده است که در میان آنها محکومیت تعلیقی وجود داشته و بدون توجه به آن اجرای مجازات معلق شده است ، قرار تعلیق را لغو می کند . دادستان یا قاضی اجرای احکام نیز موظف است در صورت اطلاع از موارد فوق ، لغو تعلیق مجازات را از دادگاه در خواست نماید …”
۳-۱-۶ تقاضای تشدید یا تخفیف تأمین
در قوانین فعلی حکمی در این مورد وجود ندارد ، لیکن به نظر میرسد که با توجه به ماده ۱۸۲ قانون آیین دادرسی کیفری۷۸ که به متّهم اجازه داده شده است از دادگاه تقاضای تخفیف تأمین نماید دادستان نیز چنین حقی داشته باشد ،دادگاه به موضوع رسیدگی و قرار مقتضی را صادر می کند و این قرار قطعی است.
در ماده ۲۴۴ قانون جدیدآیین دادرسی کیفری۹۲ بدین گونه مقرر نموده :
” دادستان در جریان تحقیقات مقدماتی تا پیش از تنظیم کیفر خواست می تواند تشدید یا تخفیف تأمین را از بازپرس درخواست کند . هرگاه بین بازپرس و دادستان موافقت حاصل نشود ، پرونده برای رفع اختلاف به دادگاه ارسال می شود و بازپرس طبق نظر دادگاه اقدام می کند . پس از تنظیم کیفر خواست نیز دادستان می تواند حسب مورد، از دادگاهی که پرونده در آن مطرح است ، در خواست تشدید یا تخفیف تأمین کند . متّهم نیز می تواند تخفیف تأمین را در خواست کند . تقاضای فرجام خواهی نسبت به حکم ، مانع از آن نیست که دادگاه صادر کننده حکم ، به این در خواست رسیدگی کند. در صورت رد در خواست ، مراتب رد در پرونده ثبت می شود . تصمیم در این موارد قطعی است.”
۳-۱-۳-۷خاتمه اقدامات دادستان در مرحله دادرسی
در خاتمۀ مرحلۀ دادرسی وبعد از اتمام تحقیقات از متّهم و اظهار نظر وکیل مدافع او نماینده دادسرا برای آخرین بار مطالب خود را در دفاع از کیفر خواست بیان می کند ، این مطالب با توجه به اظهارات و دفاعیّات متّهم و وکیل مدافع او و شهود و کارشناسان پرونده انجام می گیرد .
پس نماینده دادسرا برای اینکه بتواند دفاع مناسبی انجام دهد باید در تمامی جلسات دادرسی از ابتدا تا انتها حضور داشته باشد . اینکه دربعضی از دادگاهها دادیاران بدون حضور درجلسه و استماع جواب های متهم با دفاعیات از وکیل مدافع ،تنها صورت جلسه ها را امضاء می کنند نه تنها جایگاه قانونی ندارد بلکه با موازین عقلی نیز سازگار نیست زیرا فردی که در جلسه دادرسی حضور نداشته و از جریان آن نا آگاه است نمی تواند از عهده چنین مهمی بر آید . (آخوندی ،۱۳۸۷،ص۱۸۵)
۳-۲تکالیف و اختیارات دادستان در مرحله شکایت از آرا به طرق عادی
طرق عادی اعتراض به احکام کیفری که قانونگذار تعیین نموده دو نوع می باشد :
۱- تجدید نظر خواهی ۲- واخواهی .
۳-۲-۱ مرحله تجدید نظر خواهی
در خصوص تجدید نظر از آراء قابل تجدید نظر خواهی ماده ۲۱ قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب اشاره می دارد مرجع اعتراض دادگاه تجدید نظر استان می باشد و همچنین ماده ۴۲۶ قانون آ.د.ک ۹۲مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست تجدید نظر از کلیه آرای غیر قطعی کیفری را دادگاه تجدید نظر استان معرفی می کند.
و طبق ماده ۴۳۱ ازقانون کیفری ۹۲ مهلت در خواست یا دادخواست تجدید نظر برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ رأی است .
برابر بند «ج » قسمت دوم ماده ۲۶ ق.آ.د.ک دادگاههای عمومی و انقلاب دادستان از حکم برائت یا محکومیّت غیر قانونی متهم حق در خواست تجدید نظر دارد و همچنین بر طبق بند «ج» از ماده ۴۳۳ قانون آ.د.ک ۹۲دادستان از جهت برائت متهم ، عدم انطباق رأی با قانون و یا عدم تناسب مجازات حق در خواست تجدید نظر دارد
از سوی دیگر سؤالی که در این قسمت مطرح می شود این است که آیا حضور دادستان استان محدود به مواردی است که خود وی متقاضی تجدید نظر خواهی است یا درسایر موارد را نیز شامل می شود ؟
با توجه به کلّیت ماده به نظر می رسد در تمام موارد و لو اینکه دادستان متقاضی تجدید نظر نباشد حق حضور وی محفوظ باشد .چرا که اگر رأی دادگاه بدوی درتأیید کیفر خواست و مبنی بر محکومیت محکوم علیه باشد تنها محکوم علیه در این حالت اعلام تجدید نظر می نماید و دادگاه تجدید نظر امکان دارد رأی بدوی را نقض نماید در نتیجه دادستان دراین مورد در مقام دفاع از حقوق جامعه و اعلان نظر جامعه در دادگاه حضور پیدا کرده و به دفاع از کیفر خواست و رأی دادگاه می پردازد .( بادله ، ۱۳۸۳،ص ۱۳۱)
دادگاه تجدید نظر حق تشدید مجازات را ندارد مگر با رعایت دو شرط :
اول ) این که دادستانی یا شاکی خصوصی در خواست تجدید نظر کرده باشد .
دوم) این که مجازات مقرر در حکم بدوی کمتر از حداقل میزان باشد که قانون مقرر داشته است.
باید اشاره داشت که آرای صادره از سوی دادگاه کیفری استان نیز قابل اعتراض می باشد از این آرا و آرای قابل فرجام دادگاه تجدید نظر استان طبق ماده ۲۱ قانون اصلاح آ.د.ک می توان ظرف همان بیست روز و دو ماه در دیوان عالی کشور اعتراض کرد
اعتراض محکوم علیه به حکم غیابی را واخواهی می گویند.
به عبارت دیگر هرگاه دادگاه بدون حضور متهم حکمی را صادر نماید متهم این حق را دارد که از حکم صادره ظرف مدت ۱۰ روز پس از ابلاغ قانونی دادنامه به همان دادگاه اعتراض کند . البته چنانچه رأی بدوی در دادگاه تجدید نظر صادر گردیده باشد این مهلت به ۲۰ روز افزایش می یابد .
ماده ۴۶۱ از قانون آیین دادرسی کیفری۹۲ دارای دو اثر می باشد:
اول) اثر تعلیقی بدان معنا که حکم غیابی پس از صدور تا زمان وصول واخواهی قابلیت اجرایی ندارد و اجرای آن معلق می ماند چرا که هنوز قطعیت پیدا نکرده است
دوم) اثر القایی بدین معنی بر طبق ماده ۴۰۷ از ق آ.د.ک مصوب۹۲ دادگاه صادر کننده رأی غیابی در صدور رأی هیچ گونه محدودیتی ندارد یعنی دادگاه می تواند محکوم قبلی را تبرئه نماید یا همان میزان محکومیت را در رأی حضوری تعیین و یا حتی بیش از محکومیت قبلی محکوم نماید .
برطبق تبصره ۲ ماده ۴۰۶ ق.آ.د.ک مصوب ۹۲هرگاه در مهلّت مقرر برای واخواهی و تجدید نظر اعتراض از آرا غیابی صورت نگرفته باشد رأی به اجرا گذارده خواهد شد .
به موجب بند «ج» ماده ۱۴ اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۸۱ دادگاههای عمومی جزایی و انقلاب با حضور رئیس دادگاه یا دادرس علی البدل و دادستان یا معاون او یا یکی از دادیاران به تعیین دادستان تشکیل می گردد …
به این ترتیب دادستان یا نماینده او با حضور در جلسه رسیدگی دادگاه به واخواهی محکوم علیه از حقوق عمومی کیفر خواست تنظیمی دفاع می کنند ، رعایت حقوق متهم نیز از و ظایف دادستان محسوب می گردد و چنانچه رأی صادره واجد ایراد قانونی یا شرعی باشد دادستان مکلف است این ایراد را بیان کند ، هرچند که متهم در دفاع از خود به این ایراد اشاره نکرده باشد .
دادگاه نیز تکلیف دارد به این ایراد توجه نموده و پس از بررسی در صورتی که آن را وارد تشخیص دهد در هنگام انشاء رأی ایراد مزبور را رفع می کند.
طرق فوق العاده راه های اعتراض نسبت به احکام کیفری قطعی دادگاه می باشد .
این طرق به دو دسته تقسیم می گردد :
۱- اعاده دادرسی ۲- رسیدگی به آرا خلاف بین قانون و شرع
۳-۲-۳-۱اعاده دادرسی
یکی از راه های اعتراض از احکام قطعی اعاده دادرسی می باشد به همین علت آن را از طریق فوق العاده شکایت از احکام جزائی می دانند اعاده دادرسی :
اولاً) موجب احترام به احکامی که در مراحل دادرسی خود را گذراند و قطعی و لازم اجرا شده اند می باشد
ثانیاً این احساس مردم را که احکام صادره از سوی مراجع قضایی باید خارج ازهرگونه اشتباه باشد را مد نظر قرار می دهد ۱٫
ماده ۴۷۴ ق.آ.د.ک مصوب ۹۲ موارد اعاده دادرسی را هفت مورد بیان کرده است :
الف- کسی به اتهام قتل شخصی محکوم شود و سپس زنده بودن وی محرز گردد.
ب- چند نفر به اتهام ارتکاب جرمی محکوم شوند و ارتکاب آن جرم به گونه ای باشد که نتوان بیش از یک مر تکب برای آن قائل شد.خزائی
پ- شخصی به علت انتساب جرمی محکوم شود و فرد دیگری نیز به موجب حکمی از مرجع قضائی دیگر به علت انتساب همان جرم محکوم شده باشد ، به طوری که از تعارض و تضاد مفاد دو حکم ، بی گناهی یکی از آنان احراز گردد.
ت- در باره شخصی به اتهام واحد ، احکام متفاوتی صادر شود .
ث-در دادگاه صالح ثابت شود که اسناد جعلی یا شهادت خلاف واقع گواهان ، مبنا حکم بوده است .
ج- پس از صدور حکم قطعی ، واقعه جدیدی حادث و یا ظاهر یا ادله جدیدی ارائه شود که موجب اثبات بی گناهی محکومٌ علیه یا تقصیر متهم باشد .
چ- عمل ارتکابی جرم نباشد و یا مجازات مورد حکم بیش از مجازات مقرر قانونی باشد .
که در این صورت پس از اعاده دادرسی مجازات جدید نباید از مجازات قبلی شدید تر باشد ، علت تجویز اعاده دادرسی و به تأخیر افتادن اجرای حکم قطعی به این جهت است که قانونگذار احتمال می دهد حکم بر خلاف واقع صادر شده باشد .
ماده ۴۷۵ از ق.آ.د.ک ۹۲ سه گروه از افراد را محق برای در خواست اعاده دادرسی می داند که بند دوم این ماده به دادستان کل کشور اشاره دارد و بند سوم این ماده دادستان مجری حکم را مورد اشاره قرار داده است
طبق ماده ۴۷۶ همان قانون در خواست اعاده دادرسی به دیوان عالی کشور تسلیم می شود این مرجع در صورتی که در خواست را منطبق با یکی از موارد ذکر شده در مورد اعاده دادرسی دانست رسیدگی مجدداً به دادگاه هم عرض دادگاه صادر کننده حکم قطعی ارجاع می نماید.
۳-۲-۳-۲ رسیدگی آرای خلاف بین شرع
ماده ۱۸ قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۸۱ اشاره می داشت :
” هر محکوم یا دادستان مجری حکم حق دارند ظرف مدت ۱ ماه نسبت به حکم کیفری قطعی اعتراض و به علت خلاف بین شرع بودن رأی تقاضای رسیدگی مجدد از شعبه تشخیص دیوان عالی کشور را بنماید .
اما قانونگذار این ماده را در سال ۸۵ مورد اصلاح قرار داد و شعب تشخیص را منحل اعلام نمود ، طبق ماده ۱۸ آراء قطعی دادگاههای عمومی و انقلاب ، نظامی و دیوان عالی کشور جز از طریق اعاده دادرسی ، قابل رسیدگی مجدد نیست .مگر در مواردی که رأی به تشخیص رئیس قوه قضائیه خلاف بین شرع باشد که در این صورت این شخص به عنوان یکی از جهات دادرسی محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع شود.
منظور از خلاف بین شرع مغایرت رأی صادره با مسلمات فقه است .
به علاوه اگر دادستان کل کشور ،رئیس سازمان قضایی نیروهای مسلح و رؤسای کل دادگستری ها ، مواردی را خلاف بین شرع تشخیص دهند، مراتب را به رئیس قوه قضائیه اعلام خواهند نمود.
همان طور که اشاره کردیم ،رئیس قوه قضائیه رأی قطعی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد این تشخیص به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب می شود ، هرچند که دادستان عمومی و انقلاب شهرستان مستقیماً مراتب فوق را به رئیس قوه قضائیه اعلام کند اما به موجب ماده ۱۲ آیین نامه اجرایی و ماده ۱۸ قانون اصلاحی در صورتی که دادستان شهرستان با ملاحظه و بررسی به حکم قطعی برخورد نماید که خلاف بین شرع باشد باید سریعاً پرونده را با ارائه گزارش برای رئیس کل دادگستری استان بفرستد تا مطابق مقررات چنانچه تشخیص فوق وارد باشد مراتب به رئیس قوه قضائیه برای اعمال ماده ۱۸ اعمال شود .(کوشکی ، ۱۳۸۷،ص ۲۴۹)
۳-۳ وظایف دادستان در مرحله اجرای حکم
بعد از آنکه وظایف دادستان را در مراحل رسیدگی و تجدید نظر خواهی مورد بررسی قرار دادیم . اینک و ظایفی که دادستان در مرحله اجرای حکم بر عهده دارد را مورد بحث قرار می دهیم
۳-۳-۱ مقدمات اجرای حکم
در مقدمات اجرای حکم ما ابتدا به تعریفی از اجرای حکم سپس به قطعیت و ارزیابی حکم و درنهایت به موانع اجرای حکم و مجریان حکم خواهیم پرداخت
۳-۳-۲ اجرای حکم
در حقیقت هدف از رسیدگی های کیفری این است که در صورت احراز وقوع جرم و صحت انتساب آن و محقق بودن مسؤلیت کیفری متهم مجازات و یا اقدامات تأمین و تربیتی در باره او به موقع اجرا گذاشته شود تا در جامعه هیچ بزهکاری کیفر ندیده و اصلاح نشده باقی نماند . (آخوندی ۱۳۸۷، ص ۱۰)
بنا به مراتب فوق می توان گفت اجرای حکم عبارتست از:
تحمیل مدلول حکم بر محکوم علیه با بهره گرفتن از قوه قاهره حکومت . (مهاجری ، ۱۳۸۶،ص ۲۵۷ )
مطابق بند الف ماده ۳ قانون اصلاح که مقرر می دارد:
دادسرا که عهده دار کشف جرم ، تعقیب متهم به جرم ، اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی اجرای حکم و همچنین رسیدگی به امور حسبیه وفق ضوابط قانونی است . به ریاست دادستان می باشد وی به تعداد لازم معاون ، دادیار ، بازپرس و تشکیلات اداری خواهد داشت اقدامات دادسرا در جرایمی که جنبه خصوصی دارد با شکایت شاکی خصوصی شروع می شود .در حوزه قضائی بخش وظیفه دادستان را دادرس علی البدل برعهده دارد
که در مواد ۲۴ ۲۳و۲۲ قانون مصوب ۹۲به طور مواد جداگانه به این امر اشاره دارد .
طبق بند الف ماده ۳ قانون اصلاح و ماده ۲۲ ق.آ.د.ک ۹۲ اجرای حکم بر عهده دادسرا می باشد .به سخن دیگر مراحل مختلف دادرسی کیفری کشف تحقیق ، تعقیب و دادرسی بدون این که توأم با اجرای حکم باشد آن قدرت و توان را ندارد که هدف های مجازات و یا اقدامات تأمینی و تربیتی را بر آورد کند .
به جرأت می توان گفت تا زمانی که حکم به موقع به اجراء گذاشته نشود هیچ یک از هدف های اعمال مجازات تأمین نخواهد شد.
۳-۳-۲-۱ قطعیت حکم
اولین وظیفه قاضی مجری حکم این است که قطعیت دادنامه را احراز نماید و نامبرده در این حالت هیچ تکلیفی به تعقیب ازنظر دادگاه ندارد هرچند مقنن دادگاهها را مکلف نموده که قطعیت یا عدم قطعیت رأی را در ذیل آن بنویسد .
اما این موضوع را نمی توان دلیل بر قطعی بودن یا غیر قطعی بودن آن تلقی نمود . (آخوندی ،۱۳۸۷، ص ۳۰)
بر این اساس احکام قطعی به چهار دسته تقسیم می گردند که به آن موارد اشاره می کنیم :
۳-۳-۲-۱-۱ احکام قطعی دادگاه بدوی
قانون آ.د.ک اصل را بر صدور احکام قطعی از دادگاه بدوی شناخته و تعدادی از جرائم را که مجازات نسبتاً سنگین دارند قابل تجدید نظر دانسته حق این است که قضات در مقام تصمیم گیری آن قدر دقت کرده باشد که رأی صادره از هر حیث با قانون تعلیق داشته باشد .در چنین صورتی است که در جامعه احکام قضائی مورد احترام و اعتماد خواهند بود و محکومٌ علیه هم به آن تسلیم خواهد شد .
مردم باید بدانند در همان مرحله اول که خود را مستحق آن رأی می دانند ، در مقام جستن برای شکستن رأی نباشد و به اجرای آن تن دهند
۳-۳-۲-۱-۲ احکام بدوی با انقضای مهلت اعتراض
حکم دادگاه بدوی که در مهلت مقرر درقانون نسبت به آن اعتراض یا در خواست تجدید نظر نشده باشد و یا اعتراض و تجدید نظر نسبت به آن رد شده باشد قطعی است .
ممکن است احکام غیابی از دادگاه عمومی صادر شود ، که محکوم آن اعتراض نکند و مهلت منتهی شود یا اگر رأی حضوری بود ، موعد تجدید نظر از تاریخ ابلاغ آن رأی ۲۰ روز است .
بنابراین رأی قابل تجدید نظر محکمه بدوی هرگاه در مهلت مقرر تجدید نظر قرار نگرفته قابلیت اجرا پیدا نمی کند.
۳-۳-۲-۱-۳ احکام دادگاههای بدوی مورد تأیید مرجع تجدید نظر
احکامی که از مرحله تجدید نظر صادر می شود خواه حکم بدوی را تأیید کرده یا آن را نقض و خود ،رأی داده باشد به هر حال قطعی و قابل اجرا شناخته می شود هرچند که ممکن است در پاره ای موارد مدتی اجرای رأی قطعی را به تعویق اندازد
۳ -۳-۲-۱-۴ احکام دادگاه تجدید نظر پس از نقض رأی بدوی
در این قسمت دو نوع رأی قرار دارد ،آرایی که دیوان عالی کشور تأیید کرده و قطعی و نهایی شده و آرایی که دادگاه تجدید نظر استان پس از نقض رأی بدوی ورسیدگی در ماهیت خود به صورت قطعی صادر کرده است
۳-۳-۲-۲ ارزیابی حکم
زمانی که حکمی از شعبه محاکم صادر می گردد و پس از تشریفات قانونی به قطعیت می رسد و نهایتاً مهیا می گردد به اجرای آن پرونده به اجرای احکام کیفری ارسال می گردد .
قاضی اجرای احکام بدواً آن را مورد ارزیابی قرار می دهد از این که
آیا ازنظر قانونی ایراد و اشکالی بر آن وارد هست یا نیست ؟
آیا تشریفات قانونی رعایت گردیده یا خیر ؟
قابلیت اجرا دارد یا نه ؟
حاکم مورد ارزیابی قرار می دهد چنانچه ابهامی نباشد مبادرت به اجرای آن می نماید در ارزیابی حکم ممکن است صور زیر بروز کند:
۳-۳-۲-۲-۱ ابهام و اجمال در حکم
چنانچه در مفاد رأی صادره ابهام و اجمال یا تعارض و تناقض وجود داشته باشد به طوری که اجرای دادنامه را باشک و تردید و یا سوء تفاهم مواجه نماید رفع ابهام و اجمال و تعارض با دادگاه صادر کننده حکم است مطابق ماده ۲۵۸ از قانون آیین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب رفع ابهام و اجمال از حکم بر عهده دادگاه صادر کننده حکم است .
مطابق ماده ۲۵۸ ق.آ.د.ک دادگاههای عمومی و انقلاب و ماده ۴۹۷ از قانون کیفری مصوب ۹۲ رفع ابهام و اجمال از حکم بر عهده دادگاه صادر کننده حکم است
لیکن رفع اشکالات مربوط به اجرای حکم توسط دادگاهی که حکم زیر نظر آن اجرا میشود به عمل خواهد آمد که به نظر صدور موضوع باید توسط دادسرا ازدادگاه صادر کننده حکم استضفار شود . (یعقوبی ،۱۳۸۷ ص ۲۶۴)
بنابراین در هر مورد که در حکم صادره ابهام و اجمال وجود داشته باشد قاضی مجری حکم مراتب را صورت مجلس نموده و دستور می دهد پرونده جهت رفع ابهام و اجمال به دادگاه صادر کننده حکم ارسال شود .( احمدی ، ۱۳۸۶،ص ۳۷ )
حال سؤالی که دراین خصوص مطرح می شود این است که:
درصورت بروز این وضعیت وظیفه ارجاع پرونده از واحد اجرا به دادگاه بر عهده چه مقامی است ؟
طبق قانون فعلی به موجب ماده ۳۴ قانون اصلاحی مصوب ۸۵ آن رئیس اجرای احکام کیفری دادستان و یا معاون وی و یا یکی از دادیاران حسب مورد می باشد .
صرفنظر از بحث پیرامون این ماده به نظر می رسد این وظیفه حسب مورد بر عهده ریاست اجرای حکم که ممکن است دادستان باشد می باشد و مقام اجرا کننده حکم در صورت مشاهده هر گونه ابهام و اجمال موضوع را برای اقدام در اختیار ریاست اجرای احکام قرار میدهد و مقام اجرا کننده با توجه به فلسفه ایجاد نهادی به نام ریاست اجرای احکام کیفری شخصاً حق اعمال مقررات ماده ۲۵۸ ق.آ.د.ک مصوب ۷۸ راندارد .( بادله ، ۱۳۸۳ص۱۴۱)
۳-۳-۲-۲-۲ اشتباه در حکم
در قانون آ.د.ک دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۷۸ حکم این قضیه به صورت ناقص پیش بینی گردیده و در خصوص مواردی که پرونده به دادگاه تجدید نظر ارسال می شود ساکت است، اکنون ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ چنین مقرر نموده اگر رأی تجدید نظر خواسته از نظر تعیین مشخصات طرفین یا تعیین نوع و میزان مجازات ،تطبیق عمل با قانون ،احتساب محکومٌ به یا خسارت و یا مواردی نظیر آن ،متضمن اشتباهی باشد که به اساس رأی لطمه وارد نسازد ،دادگاه تجدید نظر استان ،رأی را اصلاح و آن راتأیید می کند و تذکر لازم را به دادگاه نخستین می دهد.
و اما اگر در مورد تطبیق عمل ارتکابی با مواد قانونی و احتساب مدت مجازات و محاسبه جریمه و جزای نقدی و ضرر و زیان مدعی خصوصی یا ذکر اسم و مشخصات متهم و مدعی خصوصی و مانند آن از طرف دادگاه صادر کننده حکم اشتباهی رخ داده باشد دادگاه صادر کننده حکم حق اصلاح اشتباه موارد فوق را دارد
هرگاه پرونده در مرجع تجدید نظر مطرح شده باشد مرجع مزبور بدون اینکه اساس حکم را نقض نماید اشتباه را رفع نموده و حکم را تصحیح می نماید (احمدی موحد ،۱۳۸۶، ص۳۸)
۳-۳-۲-۲-۳ حکم مخالف قانون
به موجب ماده ۱۸ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۸۱ هریک از محکوم یا دادستان مجری حکم حق داشتند ظرف مدت ۱ ماه نسبت به حکم کیفری قطعی اعتراض و درصورت خلاف بین شرع بودن رأی، تقاضای رسیدگی مجدد از شعب تشخیص دیوان عالی کشور بنمایند .
قانونگذار در تاریخ ۱۲/۱۱/۸۵ این ماده را اصلاح و شعب تشخیص را منحل اعلام نموده است . طبق ماده ۱۸ آرا قطعی دادگاههای عمومی وا نقلاب ، نظامی و دیوان عالی جز از طریق اعاده دادرسی قابل رسیدگی مجدد نیست .
مگر در مواردی که رأی به تشخیص رئیس قوه قضائیه خلاف بین شرع باشد که در این صورت این تشخیص به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع می شود .
در ماده ۴۷۷ ق.آ.د.ک ۹۲ هم مقرر نموده در صورتی که رئیس قوه قضائیه رأی قطعی صادره از هر یک از مراجع قضائی اعم از حقوقی یا کیفری را خلاف بین شرع تشخیص دهد، با قبول اعاده دادرسی ، پرونده را برای رسیدگی به دادگاه هم عرض دادگاه صادر کننده حکم قطعی ،ارجاع می دهد.
هرچند که دادستان عمومی و انقلاب شهرستان مستقیماً نمی تواند مراتب فوق را به رئیس قوه قضائیه اعلام کند اما به موجب ماده ۱۲ آیین نامه اجرایی و ماده ۱۸ قانون فوق الذکر در صورتی که دادستان شهرستان با ملاحظه وبررسی به حکم قطعی برخورد نماید که خلاف بین شرع باشد باید سریعاً پرونده را با ارائه گزارشی برای رئیس کل دادگستری استان بفرستد تا مطابق مقررات چنانچه تشخیص فوق وارد باشد مراتب را به رئیس قوه قضائیه برای اعمال ماده ۱۸ اعلام شود . (کوشکی،۱۳۸۷ ،ص ۲۴۹)
۳-۳-۲-۲-۴ موانع اجرای حکم
منظور از موانع اجرای حکم بروز و به وجود آمدن علل و عواملی است که به موجب آن اجرای حکم قطعی و لازم اجرا به طور موقت متوقف و یا برای همیشه موقوف و زایل می گردد . (احمدی،۱۳۸۶ ،ص۴۸)
به موجب ماده ۵۰۱ قانون کیفری مصوب ۹۲عواملی از قبیل :
-دوران بارداری
-پس اززایمان حداکثر تا شش ماه
-دوران شیر دهی حداکثر تا رسیدن طفل به سن دو سالگی
-ت- اجرای مجازات شلاق درایام حیض یا استحاضه
در مورد محکومان به کیفر شلاق تعزیری اجرای حکم را تا رفع مانع به تعویق می اندازد.
مواد ذکر شده تنها بخشی از مقررات و قواعد حاکم در بحث موانع اجرای حکم است که به طور پراکنده در قوانین مختلف جزایی پیش بینی و مقرر گردیده است .
برخی از این علل و عوامل عمومی و فراگیر نسبت به تعداد زیادی ازکیفرها قابل اعمال هستند و برخی اختصاصی بوده و صرفاً در مورد یک یا چند کیفر رعایت میشود
۳-۳-۲-۲-۴-۱ تأخیر یا تعطیلی اجرای حکم
حکم جزائی همین که قطعیت یافت قابل اجرا بوده و بی درنگ باید به موقع اجرا گذاشته شود ، تأخیر در اجرای حکم جایز نیست مگر در مواردی که قانون چنین اجازه ای داده باشد .(آخوندی ،۱۳۸۷، ص ۳۱)
عملیات اجرای حکم پس از قطعیت حکم شروع و به هیچ وجه متوقف نمی شود الا در موارد زیر :
۱- نقض رأی توسط رئیس قوه قضائیه
۲- اجرای مجازات شلاق تعزیری ، زنی که در ایام بارداری یا استحاضه باشد
۳- اجرای مجازات شلاق تعزیری زن شیر ده و درایامی که طفل وی شیر خوار است حداکثر به مدت ۲ سال
۴- براساس مجوز و استنباط از مفهوم بند «ج» ماده ۲۸۸ ق.آ.د.ک ۷۸در صورتی که به تشخیص پزشک قانونی یا معتمد اجرای حکم دادگاه موجب تشدید بیماری یا تأخیر در بهبودی بیمار نباشد یا دادگاه مصلحت بداند یک دسته تازیانه یا ترکه مشتمل بر تعداد شلاق که مورد حکم قرار گرفته است تهیه و به مجکوم علیه زده می شود
۵- طبق حکم بند «د» ماده ۲۸۸ ق.آ.د.ک۷۸ ( در مواردی که تبدیل مجازات به مجازات دیگری برابر قانون لازم باشد مجازات اولی تا اتخاذ تصمیم ازطرف دادگاه اجرا نخواهد شد ).
مصداق این مورد می تواند گذشت شاکی در بعضی از جرایم غیر قابل گذشت باشد
۶-عفو ، مجرم باعث توقف و تعطیل در اجرای حکم است
۷- در جرایم قابل گذشت در صورت گذشت شاکی قرار موقوفی اجرا صادر و اجرای حکم متوقف می شود
۸- مرور زمان ، باعث توقف و تعطیلی اجرای حکم است
۹- با فوت محکوم ٌ علیه مجازات ساقط می شود ، اقتضای اصل شخصی بودن مجازات این است که با گسیختن رشته حیات بزهکار اجرای مجازات متوقف شود و حتی متوفی پس از مرگ حفظ شود . (اردبیلی،۱۳۸۱ ،ص۲۵۶)
۳-۳-۲-۲-۴-۲اجرای بخشی از حکم
گاهی به احکامی برخورد می شود که نه می شود تمام آن را نسبت به محکومین اجرا نمود و نه می شود آن را بلا اجرا گذاشت .
مانند موردی که در آن چند نفر در یک پرونده دخیل هستند و حکم قطعی فقط نسبت به بعضی از آنان صادر شده است . به علاوه مواردی ممکن است محکومٌ علیه نسبت به قسمتی از حکم در خواست تجدید نظر نماید و طبعاً در همین قسمت هم مرجع تجدید نظر اظهار نظر می نماید.
در آن قسمتی که تجدید نظر خواسته نشده تکلیف چیست ؟
آیا می شود همان قسمت را اجرا نمود یا باید منتظر برای تجدید نظر بود ؟
مواد ۲۸۰و۲۷۹ از ق.آ.د.ک ۷۸و در قانون کیفری مصوب۹۲مواد ۴۹۳و۴۹۲ در همین رابطه تعیین تکلیف کرده است .
ماده ۴۹۲ اشاره می دارد :
ماده ۴۹۳ هم مقرر می دارد :
” اعتراض و یا در خواست تجدید نظر یا فرجام در باره یک قسمت از رأی ، مانع ازاجرای سایر قسمت های لازم الاجرا نیست.”
آن قسمت ها به موارد اجرا در می آید . هرگاه حکم اجزا مختلف دارد و محکوم نسبت به یک جز تجدید نظر نخواسته باشد ، مثلاً اعتراض و تجدید نظر خواهی او نسبت به مجازات حبس است و از جهت جزای نقدی اعتراض نکرده و تسلیم به حکم است ، لذا این قسمت به مورد اجرا در می آید
ما در این قسمت برای سهولت کار مجریان حکم را به دو دسته تقسیم می کنیم
اول ) مجریان حکمی که توسط واحد اجرای احکام کیفری به مرحله اجرا در می آید
دوم) مجریان حکمی که توسط واحد اجرای احکام کیفری به مرحله اجرا در نمی آید .
که هم اکنون به توضیح این دو دسته می پردازیم :
بند الف ماده ۳ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مقرر نموده :
” دادسرا عهده دار کشف جرم ، تعقیب متهم به جرم ، اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی ، اجرای حکم و همچنین رسیدگی به امور حسبیه وفق مقررات قانونی است به ریاست دادستان می باشد …"همچنین در ماده ۴۸۴ ق.آ.د.ک ۹۲ مقرر می دارد : اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است و معاونت اجرای احکام کیفری تحت ریاست و نظارت وی در مناطقی که رئیس قوه قضائیه تشخیص می دهد ، در دادسرای عمومی عهده دار این وظیفه است.
بنابراین در حال حاضر اجرای احکام کیفری در حوزه های قضائی که دادسرا تشکیل شده است بر عهده دادستان است ، دادستان میتواند احکام کیفری را خودش اجراء نماید و یا اجرای آن را به معاون یا یک یا چند تن از دادیاران قسمت امر خود تفویض نماید .
در مواردی که دادگاه کیفری مستقیماً رسیدگی می کند اجرای حکم با توجه به اطلاق بند الف ماده ۳ قانون اصلاحی در اختیار دادسرا قرار گرفته است .
بنابر این چنین احکامی نیز توسط دادسرا اجرا می شوند .(شاملو احمدی ، ۱۳۸۴،ص ۳۱ )
اجرای حکم محکومیّت با دادسرا است . دستور اجرای حکم را دادسرا صادر می کند . اعلام محکومیّت متّهم به اداره زندان نیز از وظایف دادسرا به شمار می آید دادگاه در این مورد نقشی بر عهده ندارد .
بنابر این و قتی رأی در جلسه علنی قرائت شد و ظیفه دادگاه به اتمام می رسد و به عهده نماینده دادسرا در دادگاه است که در صورت زندانی بودن محکوم ٌ علیه بلافاصله و الا در مهلت مناسب نوع و میزان دقیق محکومیت به اداره زندان اعلام کند
۳-۳-۲-۲-۴-۳ اجرای رأی بر عدم محکومیّت
اجرای رأی بر عدم محکومیّت در سه حالت است :
۱- رأی موقوفی تعقیب
۲- قرار منع تعقیب و موقوفی تعقیب
۳- حکم برائت
که ما هر یک از سه حالت را اکنون مورد بررسی قرار می دهیم
۳-۳-۲-۲-۴-۳-۱ رأی موقوفی تعقیب
احکام موقوفی تعقیب صادره از طرف محاکم کیفری نوعی اعلام بی تقصیری محسوب و چون خارج از اقدامات بلا واسطه آن ها نیست ،همانند احکام تبرئه توسط خود دادگاه اعلام و به موقع اجرا گذاشته می شود
۳-۳-۲-۲-۴-۳-۲قرار های منع تعقیب و موقوفی تعقیب
اجرای این قرار ها که از طرف دادسرا صادر می شود مرجع صادر کننده قرار باید بلافاصله آن را به موقع اجراء بگذارد و نباید منتظر قطعیت آن باشد به عبارت دیگر قابل شکایت بودن قرار مانع اجرای فوری آن نیست .
هرچند که ممکن است قرار نهایی مورد موافقت قرار نگیرد و یا نقض گردد . در این رهگذر یاد آوری می نماید که مرجع صدور قرار نهایی مکلّف است فوری یا فک تأمین متهم را مرخص کند و لو اینکه قرار بعداً نقض گردد .
البته برای فک قرار بازداشت موقت رعایت مقررات بند «ط» ماده ۳ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ضروری است .
۳-۳-۲-۳ حکم برائت
چنانچه گفته شد اجرای احکام با وجود دادگاههای صادر کننده حکم است .هرگاه متهم در جلسه دادگاه حضور داشته باشد رأی در جلسه علنی قرائت و حضور را به او ابلاغ می گردد .چنانچه متهم زندانی باشد حکم پس از صدور و قرائت در جلسه علنی و ابلاغ به متهم بلافاصله اجرا می شود .
به این ترتیب که دادگاه مراتب را به اداره زندان اعلام و تذکر می دهد که هر گاه متهم به علت دیگری بازداشت نباشد فوری مرخصی و نتیجه اعلام می گردد .بنابراین دادسرا در اعلام احکام برائت و ابلاغ آن به متّهم و یا به اداره زندان نقشی ندارد .
به موجب ماده ۲۸۷ ق.آ.د.ک دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۷۸ :
” هرگاه رأی برائت یا منع تعقیب یا موقوفی تعقیب متهم صادر شود رأی بلافاصله توسط دادگاه اجراء می شود چنانچه متهم به علت دیگری بازداشت نباشد فوری از وی رفع بازداشت خواهد شد”
بنابراین مسؤل اجرای این احکام و قرار ها قاضی صادر کننده رأی است معمولاً پرونده های مربوط به این نوع آرا به واحد اجرای احکام ارسال نمی شود و پس از انجام اقدامات لازم در دادگاه بایگانی می شود با این حال به نظر می رسد انجام تکلیف مقرر دراین ماده فوق الذکر توسط دادگاه هیچ ملازمه ای با عدم ارسال پرونده به واحد اجرای احکام و بایگانی کردن آن دردادگاه ندارد ، بلکه پرونده های مربوط به این نوع آرا نیز بعد از صدور دستور آزادی متهم باید به واحد اجرای احکام ارسال شود تا هم از جهت انتظام امور اداری و بهره برداری آماری و بررسی های پژوهشی دچار تعداد مراکز بایگانی نباشیم
همچنین از حیث اعمال حق نظارت دادستان بر اجرای احکام کیفری احیاناً در خواست تجدید نظر احکام توسط دادستان دچار مشکل نباشیم
-حکمی که توسط واحد اجرای احکام کیفری به مرحله اجرا در نمی آید ، ممکن است در مواردی اجرای حکم توسط سازمان های دولتی به عمل آید در این ارتباط ماده ۲۸۲ ق.آ.د.ک۷۸ مقرر می دارد
“در مواردی که اجرای حکم می بایست توسط مأموران یا سازمان های دولتی یا عمومی به عمل آید دادگاه ضمن ارسال رونوشت حکم و صدور دستور اجراء و آموزش لازم نظارت کامل بر چگونگی اجرای حکم و اقدامات آنان به عمل می آورد .”
اما ماده ۳۸ آیین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۸۱ این وظیفه را برعهده مسؤلان اجرای حکم قرار داده است . حال آنکه با توجه به ماده ۳۴ آیین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ریاست و اجرای حکم کیفری حسب مورد برعهده دادستان یا معاون وی یا یکی از دادیاران می باشد .
همچنین به موجب ماده ۴۸۴ قانون کیفری مصوب۹۲ نیز” اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است …”
در این رابطه بهتر بود مقنن به منظور انسجام بیشتر واحد اجرای احکام کیفری این وظیفه را برعهده ریاست اجرای احکام قرار می داد .
از سوی دیگر ممکن است این گونه استنباط گردد که منظور مقنن از واژه مسؤل اجرای حکم در ماده ۳۸ آیین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب همان ریاست و اجرای احکام کیفری باشد و الفاظ مذکور مترادف و هم معنا می باشند
به نظر می رسد با توجه به مطالب ارائه شده این که در قانون سابق هم در این موارد دادستان دارای یک نوع حق تکلیف نظارت بر اجرای حکم صادره و دادن تعلیمات خاص به مأمورین دولتی بود این تفسیر معقول ترباشد .( بادله ،۱۳۸۳، ص ۱۴۶)
۳-۳-۲-۴ اجرای حکم
به استناد ماده ۴۸۴ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۹۲ که مقرر می دارد : «اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است … » پس ازقطعی شدن حکم جزایی اعم از اینکه از جرایم مهم باشد که منتهی به اعدام و قصاص باشد یا از جرایم کم اهمیت ویا شلاق و جزای نقدی جملگی زیر نظر و به دستور دادستان یا معاون او و یا دادیار اجرای احکام که تحت نظارت دادستان انجام وظیفه می کند اجرا می شود.
همچنین ماده ۴۹۲ واحد اجرای احکام کیفری مقرر می دارد: در هر دادسرا جهت اجرای مجازات ها و نظارت بر امور زندانیان تحت تعلیمات و ریاست دادستان تشکیل می شود
بر اساس این دیدگاه قبض هیچ دخالتی در درستی و لزوم رهن ندارد و از احکام آن است، این دیدگاه متعلق به گروهی از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسی در یکی از دیدگاههایش، علامه حلی و فرزندش فخر المحققین، ابن ادریس، محقق کرکی، شهید ثانی و غیره است[۱] قانون مدنی ایران در ماده ۷۷۲ ق.م نظریه نخست را پذیرفته است، و از آنجائیکه اغلب طرفداران نظریه اول و دوم رهن دین و منافع را باطل دانسته و در حقیقت آنرا (بطلان رهن دین) از نتایج این نظریات قلمداد کرده اند، لذا لازم است، دلائل و مستندات این نظریات مورد مداقّه قرار گیرند، و بلحاظ آنکه اکثر دلائل و مستندات نظریه اول و دوم یکسان و مشترک است،[۱] لذا این دلائل را تحت عنوان کلی “مستندات و دلائل تأثیر قبض در عقد رهن” مورد مطالعه و بررسی قرار می دهیم.
__________________________
۱٫ این امر سبب شده است که برخی از فقها این دو نظریه را متحد و یکسان دانسته و در این ارتباط گفته اند: محور اصلی نزاع میان فقیهان امامیه در مسأله قبض عین مرهونه، صرفاً پیرامون اشتراط یا عدم اشتراط قبض عین مرهونه در صحت عقد رهن است و مقصود کسانیکه قبض را شرط لزوم عقد رهن دانسته اند نیز در واقع همان شرط صحت است هر چند که این عقیده در قالب شرط لزوم بیان شده است.
در مفتاح الکرامه آمده است: “انّ الکلام فی الصحه و عدمها تصریحاً فی اکثرها و ظهوراً فی الباقی و هو أیضاً ظاهر کل ما أطلق فیه الاشتراط، لانصرافه الی اشتراط و هو مقتضی الادله و اذ سوقها و اتحادها علی القولین یقضی بأنّ الکلام فی الصحّه و عدمها حتی من القائلین بأنّ محلّ النزاع اللزوم و عدمه کما ستصرف…” (مفتاح الکرامه، ص ۱۳۸).
دلائل و مستندات فقهی تأثیر قبض عین مرهونه در صحت یا لزوم عقد رهن به قرار ذیل است:
۱) آیه شریفه “و ان کنتم علی سفر و لا تجدوا کاتباً فرهان مقبوضه” (بقره، ۲۸۳).
۲) آیه فوق در مورد قرضی است که در سفر داده شده و کسی هم جهت کتابت و ثبت آن وجود ندارد که به موجب این آیه امر به گرفتن رهن داده شده است.
بسیاری از فقها و مفسّران باستناد جمله “فرهان مقبوضه” که در آیه فوق وارد شده است، قبض عین مرهونه را شرط صحت عقد رهن دانسته و در این رابطه گفته اند: “رهن مشروع بدون قبض تحقق پیدا نمی کند همچنانکه تجارت بدون تراضی، و شهادت بدون عدالت، شاهد غیر قابل تحقق است (فاضل مقداد، بی تا، ص ۶۰ و طبرسی، ۱۳۷۴، ص ۲۲۴
در پاسخ به این استدلال فوق گفته شده است: اولاً دلالت آیه بر لزوم قبض از نوع دلالت مفهوم وصف است که این نوع مفهوم از ضعیف ترین انواع مفاهیم است و فاقد اعتبار می باشد (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ). ثانیاً چنانچه قبض نیز مانند ایجاب و قبول مؤثر در صحت عقد رهن باشد، ذکر وصف “مقبوضه” در آیه مستلزم تکرار لغو و بی فایده خواهد بود، زیرا بنا به فرض قبض در ماهیت و حقیقت رهن نهفته است، همانطوری که اگر به جای لفظ “مقبوضه” کلمه “مقبوله” باشد همین لغویت و تکرار صورت می گرفت چرا که در مفهوم عقد رهن ذاتاً قبول نهفته است و رهن بدون قبول تحقق نمی یابد
ثالثاً اصولاً وصف “مقبوضه” در آیه، ارشاد به حفظ مال است، همچنانکه رهن گرفتن در برابر دین نیز اقدامی در جهت حفظ مال است و همانطوری که گرفتن رهن در مقابل دین شرعاً واجب نیست، قبض عین مرهونه نیز شرعاً لازم و واجب نیست، بلکه این امر (قبض) صرفاً اقدامی احتیاطی در جهت حفظ مال است[۲] شاهد این مدّعا (ارشادی بودن امر به قبض عین مرهونه) آنست که در آیه مورد بحث، شرط سفر و نبودن کاتب نیز وجود دارد در حالیکه نمی توان گفت که رهن فقط در سفر و نبودن کاتب ممکن است، به همین ترتیب نیز نمی توان ادعا کرد که رهن فقط با قبض عین مرهونه قابل تحقق است (بحرانی، بی تا، ص ۲۲۵).
۲) صاحب جواهر از برخی لغوییّن نقل کرده است که گفته اند: اصولاً مفهوم و حقیقت رهن بدون قبض عین مرهونه از سوی مرتهن تحقق نمی یابد، زیرا حقیقت رهن این است که عین مرهونه وثیقه ای در نزد مرتهن باشد تا مال وی را حفظ کند یعنی اگر راهن بدهی خود را پرداخت نکرد وی بتواند آن را از عین مرهونه استیفا نماید و از تلف مال خود جلوگیری کند که این امر ممکن نمی شود مگر آنکه در عالم خارج قبض صورت پذیرد (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۹۹؛ ابن اثیر، ۱۳۶۴، ص ۲۸۵ و فیروزآبادی، ۱۴۱۹ ﻫ ، ص ۲۳۱).
ولی این استدلال نیز قابل پذیرش نیست زیرا لفظ “رهن” نیز همانند الفاظ سایر عقود شامل امور خارج از عقد (ایجاب و قبول) نیست، و قبض از سوی مرتهن و راهن از آثار عقد رهن است و احکام آن مانند دیگر عقود و معاملات است، همچنانکه بیع و… نیز چنین است. آری ممکن است ترتّب آثار برخی عقود مشروط به قبض باشد مانند قبض در عقد بیع صرف، یا قبض در هبه، وقف،… ولی این امر بدان معنا نیست که قبض در مفهوم الفاظ این عقود دخیل است[۳]
و شاید وصف “مقبوضه” در آیه ۲۸۳ سوره بقره “فرهان مقبوضه” شاهد این مدعا باشد، چرا که وصف مزبور از قبیل وصف توضیحی که کاشف از معنای لغوی رهن باشد نیست، زیرا اصولاً وصف کاشف (توضیحی) خلاف اصل است و اصل اولیه در اوصاف احترازی بودن آنها است، از این رو برخی از محققان در این زمینه گفته اند: بل لعلّ وصف الرهان بالمقبوضه فی الآیه ممّا یشهد لذلک، و حمله علی الوصف الکاشف خلاف الاصل فی الوصف بلا مقتضٍ بل المقتضی علی خلافه متحقّق (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۱۰۰).
۳) از جمله دلائلی که جهت اثبات شرطیت قبض در عقد رهن مورد استناد قرار گرفته است حدیث محمد بن قیس از امام باقرعلیه السلام است که فرمودند: “لا رهن الا مقبوضاً” (شیخ طوسی، بی تا، ص ۳۸۳)، در توجیه استدلال به این حدیث گفته شده است: حدیث مزبور مخصوص اطلاقات اخبار (احادیثی که در آنها سخنی از لزوم قبض به میان نیامده است) (میرزای قمی، ۱۳۷۵، ص ۴۴۷).
در پاسخ این استدلال نیز می توان گفت که: حدیث فوق، افزون بر ضعف سند، از نظر دلالت نیز ناتمام است، زیرا دلالت حدیث بر لزوم قبض از قبیل مفهوم وصف است که فاقد
اعتبار و حجیّت است (شهید ثانی، بی تا، ص ۱۱). از سوی دیگر می توان گفت که: اصولاً معنای حدیث غیر قابل اعتماد بودن رهن غیر مقبوض است و نه اشتراط قبض در تحقق رهن (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۱۰۴). خصوصاً با عنایت به اینکه مورد نفی در حدیث عین مرهونه است و نه خود عقد رهن که صرفاً قابل توصیف به صحت و بطلان است. (همان، ص ۱۰۵). افزون بر ایرادات فوق، ظاهر حدیث لزوم استمرار قبض عین مرهونه است در حالی که باجماع فقها استمرار قبض، در صحت رهن معتبر نیست.
بنابراین دلالت حدیث مزبور، بر اشتراط قبض در عقد رهن ناتمام است، هر چند که در رهن غیرمقبوض استیثاق و اطمینان لازم وجود ندارد[۴]
۴) گروهی از فقهای امامیه مانند طبرسی در مجمع البیان، نسبت به اشتراط قبض در رهن ادعای اجماع کرده اند (طبرسی، ۱۳۷۴، ص ۴۰۰). ولی این اجماع نیز فاقد ارزش اثباتی است زیرا مخالفین اشتراط تعیین نیز بر مدعای خود نقل اجماع کرده اند[۵]
۵) از جمله دلائلی که طرفداران نظریه اشتراط قبض، به آن استناد جسته اند، اصل عدم لزوم یا اصل عدم صحت است، به این معنا که هرگاه در صورت عدم قبض عین مرهونه در لزوم یا صحت عقد رهن تردید شود، مقتضای اصل عملی عدم لزوم و یا عدم صحت خواهد بود [۶]
[۱] شیخ طوسی، ۱۴۱۱ ﻫ ، ص ۹۷؛ نجفی، همان، ص ۹۹ و کاشف الغطاء، ۱۳۵۹، ص ۲۹۷ و ۲۹۸
[۲] علامه حلی، ۱۴۱۵ ﻫ ، ص ۴۵
[۳] نجفی، همان.
[۴] نجفی، بی تا، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۱۰۴
[۵] ابن زهره حلبی، ۱۴۱۷ ﻫ ، ص ۵۹۲
بخش اول اشتراط قبض در عقد رهن
افزون بر دلیل نخست (اشتراط قبض در عقد رهن)، طرفداران بطلان رهن دین به دلائل دیگری نیز استناد کرده اند، از آن جمله می توان از اجماع بر بطلان رهن دین که از سوی ابن ادریس حلی و ابن زهره در کتاب سرائر و غنیه نقل شده است یاد نمود. صاحب ریاض نیز در این رابطه گفته است: “هرگاه شک کنیم که برای صدق مفهوم رهن عین بودن مال مرهون اعتبار شده است یا خیر، این تردید کافیست که رهن غیر عین اعم از منفعت یا دین را نپذیریم” (طباطبایی، ۱۴۲۰ ﻫ ، ص ۱۹۳). همچنین گفته شده است: غرض از رهن، اطمینان دادن از پرداخت طلب است، در حالیکه نمی توان با رهن گذاشتن دین دیگری این وثوق و اطمینان را تحصیل نمود (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ، ص ۱۱۶-۱۱۷ و طباطبایی، ۱۴۲۰ ﻫ ، ص ۱۹۳)
ولی این دلائل چندان مورد اعتنا قرار نگرفته اند زیرا اولاً تحقق اجماع در این مسأله بشدت مورد تردید است، ثانیاً استناد به عموم دلیل لزوم وفاء به عقد (أوفوا بالعقود) و همچنین مطلق بودن نصوص وارده در رهن دین، مشروعیت رهن دین را اثبات می کند (طباطبایی، همان، ص ۱۹۴). و در پاسخ از دلیل سوم نیز می توان گفت که بدیهی است که مردم در سهولت پرداخت دین و یا تنگدستی با یکدیگر اختلاف دارند و چه بسا دیونی که تأدیه آنها مورد اطمینان است و می توان به آن اعتماد نمود، در حالیکه نسبت به دیون دیگر، چنین اطمینان و اعتمادی به پرداخت وجود ندارد (نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ ). از سوی دیگر به هر اندازه که احتمال عدم پرداخت بدهی قوی باشد، باز هم به عنوان وثیقه بر درجه اعتماد طلبکار می افزاید و مدیون چنین وثیقه ای در حکم ضامن است، که ذمّه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است (نجفی، همان). وانگهی هرگاه مدیون دین، خود مرتهن باشد، دلیل مزبور کارآئی نخواهد داشت (نجفی، همان).
بنابراین مهمترین دلیل نظریه بطلان رهن دین، عدم امکان قبض دین است، اما همانطور که قبلاً نیز اشاره شد، صرفنظر از اینکه اصل شرطیت قبض در رهن بشدت مورد تردید است، ابتناء نظریه بطلان رهن دین بر نظریه اشتراط قبض نیز مورد انتقادات جدی قرار گرفته است. فقیه بزرگوار مرحوم صاحب جواهر در این رابطه ایرادات سه گانه ای را مطرح کرده و می گوید: اولاً تفاوتی بین قبض دین در مورد بیع صرف و یا هبه ما فی الذمه و رهن وجود ندارد زیرا قبض دین در هبه دین یا بیع صرف با تعیین فردی از کلی توسط مدیون و تسلیم آن به طرف مقابل، تحقق می یابد هر چند که مصداق تسلیم شده، فردی از افراد کلی است و نه خود آن، از این رو است که شهید ثانی رهن دین را به همین جهت صحیح و یا صحت آن را محتمل دانسته است[۱] ثانیاً: هرگاه مرتهن مدیون دینی باشد که در نزد او به رهن گذاشته شده است، بدون تردید قبض دین تحقق خواهد یافت، که این امر مشابه “تصارف بما فی الذمم” است که فقها آنرا صحیح می دانند و این امر را تقابض آنچه در ذمه قرار دارد، به وسیله متعاقدین تلقی
می کنند، از این رو حکم به بطلان رهن در چنین موردی صحیح نیست. ثالثاً عدم امکان قبض نمی تواند علت بطلان رهن دین در نزد کسانی باشد که قبض را شرط لزوم رهن می دانند، زیرا نهایتاً به عقیده آنها رهن دین باید به علت عدم امکان قبض غیر لازم باشد و نه باطل، در حالیکه در کتاب غنیه حکم به بطلان رهن دین داده شده، در حالیکه نویسنده آن قبض را شرط لزوم رهن می داند[۲]. این اشکالات و ایرادات سبب شده است تا گروهی از فقها اعتقاد به صحت رهن دین داشته باشند. بدون شک این زمینه فقهی می تواند بستر مناسبی را برای تجدید نظر حقوقی در وضعیت رهن دین در حقوق ایران فراهم نماید.
بخش دوم راه حل های عملی مشکل رهن دین:
حقوقدانان معاصر تلاشهای ارزنده ای را در جهت رفع مشکل رهن دین و امکان وثیقه گذارد. اسناد تجاری صورت داده اند که ذیلاً آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:
از آنجا که در معاملات شرطی که به طور معمول به صورت بیع یا صلح انجام می شود، قبض شرط صحت نیست، می توان از نهاد “معامله با حق استرداد” به جای رهن یا وثیقه استفاده نمود، نتیجه اینگونه معاملات که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده ۳۴ قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا می شود، با رهن شباهت کامل دارد. در این معامله، خریدار شرطی که در واقع همان طلبکار است مال مورد انتقال را در هیچ صورتی به موجب عقد، تملک نمی کند و تنها می تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه، تقاضای فروش مورد معامله و وصول طلب خود را بکند، پس طلبکاری که مایل به وثیقه گزاردن طلب خویش است می توان آن را به طور شرطی و با حق استرداد به وثیقه گیرنده انتقال دهد و از بابت آن تحصیل اعتبار یا وام نماید. در نتیجه هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است نپردازد، خریدار شرطی (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند [۳]
(بانکها) آن را بپذیرند براتی که بطور مشروط ظهرنویسی شده و وصول آن منوط به عدم اجرای تعهد اصلی است مورد قبول کسی قرار نمی گیرد زیرا در آن صورت مراجعه “دارنده شرطی” به متعهد برات فقط در صورتی میسر است که دارنده برات ثابت کند ظهرنویس به تعهد خود در معامله اصلی عمل نکرده است و این با طبیعت برات که متضمّن یک تعهد مستقل است سازگار نیست.
ب) ضمانت در پرداخت (راه حل عملی دوم(
تاجری که اسناد خود را به عنوان وثیقه واگذار می کند می تواند ضامن پرداخت شود، با این شرط که در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد، وثیقه گیرنده حق مراجعه به وی را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دین نشود، همچنین با این شرط که دین از محل مال کلی پرداخته شود، در این صورت ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم، مورد استفاده طلبکار قرار گیرد[۴]
ج) وکالت در تملک (راه حل عملی سوم
بدهکار می تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هر چه را به دست می آورد نزد خود به عنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب، تملک کند
د) انتقال صوری (راه حل عملی چهارم(
جهت احتراز از راه حل های عملی پیشین و احتمال بروز پاره ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی میان متعاقدین، بانکها غالباً وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن را نمی دهند، و در واقع سند بازرگانی از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است به بانک واگذار می شود (همچون قرارداد خرید دین)، در این صورت ورشکستگی ظهرنویس تأثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت و مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است
هر چند این راه حل به عنوان یک حیله قانونی، مشکلات مطروحه را مرتفع می سازد ولی در متن واقع و نفس الامر، مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است و به هر حال بانک باید این حقیقت را به گونه ای در دفاتر خود منعکس نماید، مثلاً هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه ها کفاف بانک را نمود، مازاد را به حساب مشتری خود واریز کند.
به منظور حل و فصل اختلافات احتمالی ناشی از این رویه، معمول بر این بوده است که بانکها در ظهرنویسی به عنوان وثیقه، قرارداد خاص با واگزارنده اسناد منعقد می سازند، در این
قرارداد مشتری به بانک اختیار تام و تمام می دهد که بانک پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، ابتدا طلب خود را برداشت کند سپس باقیمانده را به حساب مشتری منظور نماید (اخلاقی، همان).
برخی این راه حل را قراردادی از مصادیق ماده ۱۰ قانون مدنی می دانند و آن را در این حد معتبر تلقی می کنند و بر این باورند که هرگاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن، دارای حق تقدم موجبی نخواهد داشت[۵]
بنظر می رسد بهترین راه حل پیشنهادی، همان راه حل معامله با حق استرداد است که از نظر حقوقی، کاملتر از سایر راه حلها است.
[۱] شهید ثانی، بی تا، ص ۲۱
[۲] نجفی، ۱۴۰۰ ﻫ
[۴] امامی، بی تا، ص ۳۳۱
